CAS PRATIQUE : Conséquences d’une mesure de chômage technique COVID19 sur un élu ou un délégué syndical en terme de rémunération et de statut

Quelles sont les conséquences d’une mesure de chômage technique pour des raisons sanitaires sur un élu ou un délégué disposant d’un mandat en terme de rémunération mais également de statut?

L’essentiel de mon propos qui sera développé ci-après est le suivant :

La direction doit être cohérente.

1. Soit le poste de l’élu ou du délégué est mis en chômage technique pour des raisons de santé lié au COVID19 et alors ses heures de délégations doivent être payées en heures supplémentaires en complément avec les majorations prévues,

2. Soit la direction considère que le poste de travail de l’élu ou du délégué est nécessaire au fonctionnement de l’entreprise en période COVID19 et il ne place pas l’élu ou le délégué en chômage technique.

ATTENTION : en principe l’élu ou le délégué peut refuser la mise en chômage technique (sauf autorisation de l’inspection du travail) s’il s’agit d’une décision unilatérale de l’employeur qui ne s’impose pas à tous.

Cela suppose l’existence de décret ou d’instructions administratives précis qui n’existent pas ce jour. (Voir aussi ci-dessous actualité ord 2020)

Il est évident que, même dans le cadre de principes édictés par l’Etat, l'employeur dispose d’une liberté d’application et dans cet exercice, il adopte donc une mesure unilatérale.

ATTENTION : l’élu ou le délégué doit bien analyser la situation avant de décider de refuser la mise au chômage technique sur ce principe.

SVP me consulter à chaque cas pratique.

DÉVELOPPEMENT

Il s’agit d’abord d’analyser le chômage partiel au regard des dispositions du code du travail actuel en attendant un nouveau décret qui sera adopté par le gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire COVID19.

L’article L5122-1 pose les principes suivants :

• Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.
• Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

Selon l’article R5122-18 du code du travail :

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

La question pratique est de s’interroger sur le destin d’un élu ou d’un délégué qui est lui-même placé en chômage technique ou partiel.

Selon un arrêt de la Cour de Cassation du 19 janvier 2011 (n° de pourvoi : 09-43194) du 19 janvier 2011 aucun changement des conditions de travail d’un salarié protégé ne peut lui être imposé sans son accord :

"Mais attendu que le conseil de prud'hommes, après avoir relevé que l'employeur ne pouvait pas mettre des salariés qui étaient protégés en chômage partiel sans leur accord, ce qui constituait une mesure manifestement illicite, a pu sans excéder ses pouvoirs, ordonner le paiement du rappel de salaire correspondant aux périodes de chômage partiel indûment retenu ; que le moyen n'est pas fondé " (Voir aussi ci-dessous actualité ord 2020)

En cas de refus du salarié protégé d’être mis au chômage partiel, l’employeur est tenu de lui verser la partie du salaire perdue du fait de la mesure de chômage partiel.

Toutefois cette décision de la Cour de Cassation s’applique lorsque l’employeur décide lui-même de la mesure et de façon unilatérale et pour des raisons économiques.

Nous sommes dans un cas où ce n’est pas l’employeur mais l’Etat (sous réserve d’une analyse plus approfondie) et pour des raisons sanitaires et non pas pour des raisons économiques qui ne sont que les conséquences des raisons sanitaires.

La direction peut évoquer soit la « force majeure » soit le « fait du prince » pour prendre unilatéralement la mesure de chômage technique et il peut donc argumenter qu’il ne s’agit donc pas d’une mesure unilatérale mais une mesure qui s’impose à lui, aux salariés et aux élus ou aux délégués.

De sorte que la mesure de chômage technique est susceptible d’être imposée par l’employeur aux élus et délégués (sous réserve de la nécessité de l’application de la mesure à une catégorie de poste).

Or durant cette crise sanitaire, les élus et délégués continuent à exercer leur mandat !

En principe, ils disposent d’heures de délégations pour ce faire.

Article L2315-10 du code du travail : 

"Le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale.

L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire".

Article L2315-11 du code du travail : 

"Est également payé comme temps de travail effectif le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique :

1° A la recherche de mesures préventives dans toute situation d'urgence et de gravité, notamment lors de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent prévue à l'article L. 4132-2 ;

2° Aux réunions du comité et de ses commissions, dans ce cas dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat ;

3° Aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave" ;

Ce temps n'est pas déduit des heures de délégation prévues pour les membres titulaires de la délégation du personnel du comité social et économique.

La solution provient de la solution adoptée en cas d’usage des heures de délégations en dehors de l’horaire normal.

Pour mémoire : Les membres du CE qui ont des heures de délégation, peuvent les utiliser soit :

1. pendant l’horaire normal de travail ;

2. en dehors du temps de travail mais uniquement si l’exercice du mandat le nécessite par exemple s’ils travaillent de nuit, le mandat exigeant la plupart du temps un travail de jour (Cass. soc., 11 juin 2008, no 07-40.823)

3.  pendant les périodes de suspension du contrat de travail (telles que congés payés, congé maternité, mise à pied...) car la suspension du contrat de travail n’emporte pas la suspension du mandat (Cass. soc., 2 mars 2004, no 02-16.554)

Le Code du travail prévoit que le temps passé en heures de délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale (C. trav., art. L. 2325-7).

Autrement dit, quand le salarié prend ses heures de délégation, son salaire doit être maintenu comme s’il travaillait.

Et s’il les prend en dehors de son temps de travail, elles doivent alors lui être rémunérées comme des heures supplémentaires.

Dans ce cas, l’employeur doit les payer à l’échéance normale de la paie et si ensuite il n’est pas d’accord avec leur utilisation, il peut les contester en saisissant le conseil de prud’hommes.

L’élu en question devra alors rapporter la preuve qu’il devait nécessairement exercer son mandat en dehors de son horaire normal de travail ou à défaut, il devra rembourser les sommes perçues au titre de ces heures (Cass. soc., 12 févr. 1991, no 88-42.353 ; Cass. soc., 21 nov. 2000, no 98-40.730 ; Cass. soc., 11 juin 2008, no 07-40.823 ; Cass. soc., 25 juin 2008, no 06-46.223).

EN CONCLUSION

SOIT : (sous toutes réserves) il s’agit d’une mesure unilatérale de votre employeur alors le délégué ou l’élu peut refuser la mise en chômage technique (sauf autorisation de l’inspection du travail).

NB La mise au chômage technique doit être décidée pour des catégories d’emploi.

Cela suppose donc que l’élu ou le délégué soit titulaire d’un poste relevant d’une catégorie d’emploi qui a été collectivement mise en chômage technique.

SI NON : l’élu ou le délégué est mis en chômage technique pour un motif sanitaire qui s’impose à l’employeur et au délégué ou l’élu.

Dans ce cas, l’élu ou le délégué va poursuivre l’exercice de son mandat mais non pas pendant l’horaire normal de travail, il est en effet confiné comme les collègues chez lui pendant la totalité de sa durée normal de travail mais en plus de son temps de travail ordinaire.

Les heures de délégations justifiées seront donc payées en heures supplémentaires.

A défaut, le refus de l’employeur pourrait être qualifié d‘entrave à l’exercice de ses fonctions d’élu ou de délégué.

MAITRE OLIVIER BOULANGER

CBO / Avocats

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DERNIERE ACTUALITE

Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle

Article 6  

"L'activité partielle s'impose au salarié protégé au sens des dispositions du titre II du livre IV du code du travail, sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé".

Notion de catégorie d'emploi vue plus haut

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